STF forma maioria para excluir ISS da base de PIS/Cofins

Se a tese prevalecer até o fim do julgamento, o impacto estimado para os cofres federais é de aproximadamente R$ 35,4 bilhões. Para o contribuinte — especialmente as empresas prestadoras de serviço — a decisão representa uma redução real da carga tributária e abre caminho para a recuperação de valores pagos a mais nos últimos anos.

A seguir, explicamos o que está em jogo, por que esse julgamento é tão importante, qual é a lógica que o STF vem seguindo, o que muda na prática para quem presta serviço no país e quais são os próximos passos até a decisão virar efeito concreto no bolso do empresário e, por consequência, no preço final cobrado do consumidor.

O que é o Tema 118 e por que ele chegou ao STF

O Tema 118 da repercussão geral do STF discute uma pergunta aparentemente simples, mas de consequências bilionárias: o ISS pago pelas empresas de serviço deve ou não ser incluído no faturamento que serve de base para o cálculo do PIS e da Cofins?

Para entender a importância da pergunta, vale lembrar como funciona essa conta. Quando uma empresa presta um serviço, ela emite nota fiscal com um determinado valor. Sobre esse valor, incidem tributos federais (PIS e Cofins) e um tributo municipal (o ISS). O que a Receita Federal vinha fazendo era calcular o PIS e a Cofins sobre o valor TOTAL da nota — incluindo, portanto, o pedaço que corresponde ao ISS. As empresas contestam esse procedimento há anos sob um argumento central: ISS não é faturamento da empresa, é dinheiro que apenas passa pelo caixa dela e vai parar no cofre da prefeitura. Logo, não poderia ser tratado como receita para fins de cobrança de tributo federal.

Esse debate ganhou força depois que o próprio STF, em 2017, decidiu questão quase idêntica envolvendo o ICMS — o imposto estadual sobre circulação de mercadorias. Na ocasião, a Corte entendeu que o ICMS não compõe a base de PIS/Cofins, no julgamento que ficou conhecido no meio jurídico como "tese do século". A pergunta natural, desde então, era: se o ICMS saiu, por que o ISS, que tem a mesma natureza de imposto que não pertence à empresa, continuaria dentro? É essa coerência que o Tema 118 agora deve selar.

Como está o placar no STF e o que já foi decidido

O julgamento é conduzido pelo plenário do STF e, de acordo com os votos já proferidos, formou-se maioria pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na prática, uma maioria formada no plenário significa que, salvo mudança de voto ou pedido de vista que paralise o julgamento, a tese favorável ao contribuinte deve ser confirmada. Resta ainda a definição da chamada tese de repercussão geral — a frase curta e técnica que serve de guia para todos os processos semelhantes que tramitam em outras instâncias — e, principalmente, a discussão sobre a modulação dos efeitos, que trataremos adiante.

Vale destacar um ponto importante: por se tratar de julgamento em repercussão geral, a decisão não vale só para quem entrou com ação. Ela se torna uma orientação obrigatória para TODOS os juízes e tribunais do país, atingindo milhares de processos represados aguardando essa definição. É por isso que um julgamento como esse é tão aguardado por empresas, escritórios de advocacia tributária, pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pela própria Receita Federal.

A "tese do século" do ICMS e por que ela guia esta decisão

Não dá para entender o julgamento do ISS sem olhar para o que o STF decidiu, em 2017, sobre o ICMS. Naquele ano, a Corte firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Ou seja: o imposto estadual sobre mercadorias foi retirado da conta.

O raciocínio adotado pelos ministros naquela ocasião é o mesmo que agora se aplica ao ISS. A lógica é a seguinte: a Constituição autoriza a União a cobrar PIS e Cofins sobre o faturamento ou a receita da empresa. Faturamento, para o STF, é o que efetivamente ingressa no patrimônio da empresa como contrapartida pela venda de mercadorias ou prestação de serviços. Impostos cobrados na nota fiscal — como ICMS e ISS — não têm essa natureza: eles entram no caixa, mas saem logo em seguida para o fisco estadual ou municipal. São, portanto, mero trânsito de valores, e não riqueza nova gerada pela atividade empresarial.

Se esse raciocínio vale para o ICMS, dificilmente deixaria de valer para o ISS. O ISS tem a mesma função econômica no setor de serviços que o ICMS tem no setor de mercadorias. Negar a exclusão do ISS seria, na visão dos defensores da tese, criar um tratamento desigual entre dois setores da economia que estão em situação tributária equivalente. Esse argumento de coerência é, provavelmente, o que mais pesou para a formação da maioria no plenário.

Impacto fiscal de R$ 35,4 bilhões: o que esse número representa

O cálculo apresentado para o impacto da medida nos cofres públicos é de aproximadamente R$ 35,4 bilhões. Esse número precisa ser lido com atenção, porque mistura dois efeitos diferentes:

• Primeiro, há o efeito futuro, chamado tecnicamente de "perda de arrecadação": a União passa a arrecadar menos PIS e Cofins a cada mês, porque a base de cálculo das contribuições deixa de incluir o ISS.
• Segundo, há o efeito do passado: as empresas que já pagaram PIS e Cofins com o ISS dentro da base podem pedir de volta o que foi recolhido indevidamente, respeitado o prazo de prescrição (em regra, cinco anos). Esse é o chamado estoque de créditos a devolver.

Em julgamentos tributários dessa magnitude, é comum que o governo federal apresente ao STF estimativas elevadas do impacto fiscal justamente para tentar convencer os ministros a modular os efeitos da decisão — ou seja, limitar o alcance da devolução de valores pagos antes do julgamento. Foi exatamente o que aconteceu no caso do ICMS, cuja modulação acabou sendo aplicada, restringindo a devolução às ações ajuizadas até determinada data.

O que muda na prática para quem presta serviço no Brasil

A decisão, se confirmada, atinge diretamente qualquer pessoa jurídica que preste serviço e seja contribuinte de PIS e Cofins. Isso inclui empresas de setores muito diferentes entre si: tecnologia da informação, saúde, educação, construção civil, publicidade, consultoria, arquitetura, engenharia, salões de beleza, academias, oficinas mecânicas, hotéis, escritórios de contabilidade e advocacia, entre muitos outros.

Os efeitos práticos esperados são, basicamente, três:

1. Redução imediata da carga tributária. A partir do momento em que a decisão produzir efeitos, essas empresas passam a calcular PIS e Cofins sobre uma base menor, pagando menos tributo federal a cada mês. Para o pequeno e médio prestador de serviço, essa diferença, acumulada ao longo do ano, pode ser relevante no fluxo de caixa.

2. Possibilidade de recuperação de valores pagos a mais. Empresas que vinham recolhendo PIS/Cofins com o ISS incluído podem buscar, administrativa ou judicialmente, a devolução do que foi pago indevidamente nos últimos anos. O alcance desse direito, no entanto, dependerá da modulação definida pelo STF.

3. Possível reflexo no preço final do serviço. Em um mercado competitivo, parte da economia tributária tende a ser repassada ao consumidor, com estabilização ou pequena redução de preços. Esse repasse, no entanto, não é automático nem imediato — depende do setor, da margem de cada empresa e da pressão da concorrência.

Vale lembrar que empresas optantes pelo Simples Nacional recolhem PIS, Cofins e ISS de forma unificada, dentro da guia do DAS, e NÃO são afetadas diretamente pela decisão. O julgamento interessa principalmente às empresas tributadas pelo Lucro Real e pelo Lucro Presumido.

Modulação de efeitos: o detalhe que define quanto cada empresa vai receber de volta

Um dos pontos mais sensíveis desse julgamento ainda está por ser decidido: a modulação dos efeitos. Modular significa definir A PARTIR DE QUANDO a decisão passa a valer e QUEM pode se beneficiar da devolução de valores pagos no passado.

Teoricamente, uma decisão do STF que declara uma cobrança inconstitucional deveria valer para trás, permitindo que todos os contribuintes recuperem o que pagaram a mais nos últimos cinco anos (prazo de prescrição tributária). Na prática, porém, o STF tem adotado soluções intermediárias em casos de grande impacto financeiro, para evitar um rombo imediato nos cofres públicos.

No caso emblemático do ICMS, por exemplo, a Corte definiu que a decisão só produziria efeitos a partir da data do julgamento de mérito (em 2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquele momento. Isso significou, na prática, que empresas que não tinham entrado com ação ficaram com o direito de recuperação restrito a um período menor.

No julgamento do ISS, a tendência é que a discussão sobre modulação seja igualmente intensa. A orientação para o empresário, enquanto a modulação não é definida, é consultar o setor contábil ou um advogado tributarista para avaliar se vale a pena ingressar com ação própria antes do fechamento do julgamento, garantindo posição mais confortável em uma eventual modulação restritiva.

O que esperar nos próximos passos do julgamento

Com maioria formada, os próximos movimentos do julgamento são, em regra: conclusão da votação dos ministros restantes, fixação da tese oficial de repercussão geral, discussão e votação da modulação dos efeitos e, por fim, publicação do acórdão. Só a partir da publicação é que a decisão passa a valer de forma plena, orientando juízes e tribunais em todo o país.

Até lá, podem acontecer imprevistos processuais comuns em casos desse porte, como pedidos de vista (quando um ministro pede mais tempo para analisar o caso) ou destaques (quando um ministro pede que o julgamento, iniciado no plenário virtual, seja levado ao plenário presencial e recomeçado do zero). Nenhum desses movimentos muda, em regra, a tendência majoritária já formada, mas podem atrasar a conclusão em meses.

Para o contribuinte, o recado é duplo. Primeiro, de otimismo: tudo indica que a lógica aplicada ao ICMS em 2017 será confirmada agora para o ISS, consolidando um entendimento favorável às empresas de serviço. Segundo, de cautela: nenhuma decisão produz efeito antes da publicação formal, e a modulação pode limitar o alcance da devolução de valores pretéritos. É momento de acompanhar o julgamento de perto, revisar a apuração de PIS/Cofins junto ao contador e avaliar com um especialista a conveniência de ação judicial para preservar direitos.

Resumo prático: o que fazer agora

Se você é prestador de serviço, abaixo um resumo direto do que importa:

• O STF está julgando o Tema 118 e já formou maioria para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
• O impacto estimado para a União é de cerca de R$ 35,4 bilhões, que combina perda de arrecadação futura e devolução de valores pagos a mais no passado.
• A tese segue a mesma lógica da chamada "tese do século" do ICMS, julgada em 2017.
• Empresas no Lucro Real e no Lucro Presumido tendem a pagar menos PIS/Cofins depois da decisão; empresas do Simples Nacional não são afetadas diretamente.
• A possibilidade de recuperar valores pagos no passado depende da modulação de efeitos, que ainda será definida.
• O próximo passo é conversar com o contador ou com um advogado tributarista para avaliar o impacto no seu negócio e, se for o caso, resguardar o direito antes do fechamento do julgamento.

Quando a decisão for publicada, voltaremos ao tema com a análise da tese final fixada pelo STF, da modulação definida e do passo a passo para a recuperação dos valores.