STJ cria limite para 'tese do século' do ICMS no PIS/Cofins

O que decidiu a 1ª Turma do STJ sobre o ICMS no PIS/Cofins

A 1ª Turma do STJ analisou um caso em que o contribuinte pedia a aplicação da 'tese do século' para abater o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mesmo recolhendo essas contribuições em regime de alíquota específica, calculada sobre o volume vendido.

O julgamento foi unânime: os ministros entenderam que o raciocínio do STF — segundo o qual o ICMS não pode compor o faturamento porque é um valor que apenas transita pelo caixa da empresa e segue para o Estado — não se aplica quando a tributação federal não leva em conta esse faturamento.

Em outras palavras: se o PIS e a Cofins são calculados por volume (como em litros, metros cúbicos ou unidades vendidas), não há base de cálculo 'contaminada' pelo ICMS para ser depurada. O imposto estadual simplesmente não entra nessa conta porque a conta nem usa receita. A premissa da 'tese do século' deixa de existir — e, com ela, o direito ao crédito tributário.

O acórdão foi proferido em e teve como relator. O número do recurso é. Embora a decisão tenha sido tomada por apenas uma das turmas que julgam matéria tributária no STJ, ela sinaliza um entendimento forte sobre o alcance da tese e deve servir de referência para processos semelhantes.

Entenda a 'tese do século' e por que ela virou a vida do contribuinte

Para dimensionar o impacto do recorte feito agora, é preciso lembrar o que foi, afinal, a 'tese do século'. Em março de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 574.706 e firmou um entendimento que mudou o jogo tributário brasileiro: o ICMS destacado nas notas fiscais não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. O argumento é conhecido — o ICMS não é receita da empresa, é dinheiro que ela recebe do comprador e repassa ao Fisco estadual. Logo, não pode compor o faturamento tributado pela União.

A decisão foi batizada de 'tese do século' por um motivo simples: o impacto financeiro é gigantesco. Empresas de todos os portes passaram a ter direito de recalcular o PIS e a Cofins pagos nos últimos cinco anos (dentro do prazo prescricional) e pedir a devolução do que foi pago a mais, geralmente na forma de créditos para compensar com tributos futuros. Em muitos setores, esse crédito representou meses — às vezes anos — de alívio no caixa.

A Receita Federal, em um primeiro momento, tentou limitar o alcance do julgamento sustentando que o ICMS a ser excluído seria apenas o efetivamente recolhido, e não o destacado em nota.

Em 2021, o próprio STF resolveu essa dúvida: o ICMS que sai da base é o destacado, aquele que aparece na nota fiscal, e o direito valeria plenamente a partir de 15 de março de 2017, com modulação de efeitos. Desde então, o tema passou a produzir uma segunda geração de disputas — as chamadas 'teses filhotes', que buscam estender o raciocínio para o ISS, para o ICMS-ST, para a própria base do IRPJ e assim por diante.

É nesse cenário que o recorte da 1ª Turma do STJ se encaixa. A decisão não derruba a 'tese do século', mas desenha com clareza até onde ela chega — e, principalmente, onde não chega.

Quem recolhe PIS/Cofins 'por volume' e por que o STJ fez essa distinção

Aqui entra o ponto técnico que explica a decisão. A regra geral do PIS e da Cofins é a tributação sobre o faturamento, com alíquotas percentuais (como os famosos 0,65% e 3% do regime cumulativo, ou 1,65% e 7,6% do regime não cumulativo). É sobre esse faturamento que a 'tese do século' atua, retirando o ICMS da base.

Mas existem setores em que a legislação federal escolheu um caminho diferente. Em vez de aplicar uma alíquota percentual sobre a receita, a lei fixa um valor em reais por unidade de produto vendido. É a chamada alíquota específica ou tributação por volume. O exemplo clássico é o setor de combustíveis: produtores e importadores recolhem PIS e Cofins com base em um valor fixo por metro cúbico de gasolina, diesel, etanol ou gás natural. Também há regimes especiais semelhantes em bebidas frias, cigarros e alguns insumos farmacêuticos.

O ponto é simples e, por isso mesmo, poderoso. Se a conta do PIS/Cofins não parte do faturamento, mas de uma métrica física (volume), o ICMS nunca esteve embutido ali. Não há o que subtrair. A 'tese do século' tira o imposto estadual de uma base que o continha; nos regimes por volume, essa base nem existe no formato questionado pelo STF.

Foi exatamente essa a leitura dos ministros da 1ª Turma: aplicar a tese nesses casos seria estender o direito para situações que o Supremo não analisou — e, pior, dar à empresa uma redução que não corresponde a nenhum valor pago indevidamente.

Para o contribuinte comum, a distinção pode parecer árida. Mas, do ponto de vista jurídico, ela é precisa: o STJ está dizendo que a 'tese do século' tem premissa, e sem a premissa não há tese.

O que muda na prática para empresas de combustíveis e setores com alíquota específica

Se a sua empresa atua em um setor sujeito à tributação por volume, três cenários passam a ser possíveis — e todos exigem reavaliação imediata do planejamento tributário.

O primeiro cenário envolve empresas que ainda não entraram com ação para discutir a exclusão do ICMS do PIS/Cofins nesse regime. A decisão da 1ª Turma funciona como um sinal amarelo bem forte: há risco relevante de que, mesmo com a 'tese do século' consolidada no STF, um pedido assim seja negado em instâncias superiores. Isso não impede o ingresso da ação, mas muda a leitura de probabilidade de êxito e, consequentemente, o cálculo de provisão contábil e expectativa de crédito.

O segundo cenário é o de empresas que já têm ação em curso. Processos em primeira ou segunda instância tendem a ser impactados pelo entendimento do STJ, especialmente quando chegarem a instâncias que respeitam a jurisprudência do tribunal. Vale rever a estratégia processual, considerar eventual pedido de distinção (quando a situação concreta não for exatamente a mesma analisada) e preparar o cliente para o cenário de redução ou perda do crédito projetado.

O terceiro cenário, mais delicado, é o de empresas que já obtiveram decisão favorável e começaram a usar os créditos para compensar tributos. Aqui, duas frentes merecem atenção. A primeira é a possibilidade de que a Receita Federal passe a glosar essas compensações, com fundamento na nova orientação do STJ. A segunda é o risco de autuações e cobrança de valores já utilizados, com acréscimo de multa e juros. Em qualquer dos casos, é fundamental documentar bem a base jurídica usada à época e, se necessário, blindar a operação com consulta formal ou medida judicial preventiva.

Impacto para quem já tinha ação na Justiça ou crédito tributário reconhecido

Uma dúvida comum: a decisão da 1ª Turma do STJ atinge quem já tem decisão transitada em julgado reconhecendo a exclusão do ICMS no regime por volume? A resposta, do ponto de vista técnico, é que uma coisa não desfaz a outra. Decisão com trânsito em julgado — ou seja, da qual não cabe mais recurso — produz coisa julgada entre as partes e, em princípio, continua valendo. O que a nova orientação faz é fechar a porta para novos processos e, no futuro, embasar eventuais tentativas da União de rediscutir casos ainda não encerrados.

Mesmo assim, há situações em que a Receita pode tentar reabrir a discussão. Uma delas é a chamada relativização da coisa julgada em matéria tributária, hipótese reconhecida pelo STF em 2023 para situações em que uma decisão posterior do Supremo altera o entendimento sobre a constitucionalidade de um tributo. Outra é a eventual revisão de compensações declaradas com base na tese ampliada, caminho administrativo que não depende de nova ação judicial.

Por isso, mesmo o contribuinte 'protegido' por decisão antiga deve manter cautela. Revisar o uso dos créditos, calcular quanto já foi efetivamente compensado, acompanhar movimentações da Procuradoria da Fazenda Nacional e do próprio STJ são medidas prudentes. A segurança jurídica máxima vem da análise individual do processo e da estratégia adotada caso a caso.

Vale lembrar ainda que a decisão foi tomada em uma das turmas do STJ. O entendimento pode ser confirmado pela 2ª Turma ou pela 1ª Seção (que reúne as duas turmas de direito público), o que daria força vinculante maior ao recorte. Também pode, em tese, ser revisto. Enquanto esse quadro não se estabiliza, convive-se com um ambiente de maior insegurança — e, nesse ambiente, decisão rápida sem análise profunda tende a sair cara.

Como se proteger e quais os próximos passos jurídicos

Para empresas afetadas, o momento pede três movimentos simultâneos. Primeiro, mapear exposição: identificar com clareza quais operações da empresa estão sujeitas ao regime de alíquota específica, quais estão sujeitas ao regime geral e qual é o volume de créditos de PIS/Cofins envolvidos em cada uma. Confundir os dois regimes num pedido judicial único é um erro frequente — e, agora, custoso.

Segundo, revisar documentação. Pareceres jurídicos que embasaram o aproveitamento dos créditos, memórias de cálculo, declarações entregues à Receita, decisões judiciais obtidas e certidões de trânsito em julgado precisam estar organizados e acessíveis. Em caso de questionamento, a defesa começa pela comprovação de que o aproveitamento seguiu uma interpretação defensável à época dos fatos.

Terceiro, acompanhar o desdobramento. A 2ª Turma do STJ pode ser provocada a se manifestar sobre a mesma controvérsia. A Fazenda Nacional pode editar parecer ou solução de consulta orientando fiscais a glosarem compensações nos regimes por volume. Pode haver afetação do tema como recurso repetitivo, o que vincularia todo o Judiciário. E, no limite, o próprio STF pode ser chamado a dizer se o recorte do STJ é compatível com a 'tese do século' que o Supremo cristalizou em 2017 e 2021.

Para o contribuinte pessoa física, que acompanha esse tipo de notícia pensando em como ela afeta preços e a economia, o efeito mais provável é indireto. Empresas de setores regulados — combustíveis, bebidas, cigarros — não devem repassar reduções que nunca se confirmaram no caixa. Por outro lado, uma eventual perda de crédito já projetado pode, em alguns casos, pressionar margem e preço final. É um efeito disperso, difícil de medir no curto prazo, mas real.

Conclusão: o que levar dessa decisão

A 'tese do século' continua viva. O que mudou foi o seu alcance: ela não serve para todo e qualquer contribuinte que paga PIS e Cofins. Com a decisão unânime da 1ª Turma do STJ, ficou formalmente registrado que, nos regimes de alíquota específica — em que o tributo federal se calcula por volume e não por faturamento — o ICMS simplesmente não está na base de cálculo, e portanto não há o que excluir.

Na prática, esse recorte afeta diretamente setores como combustíveis e outros submetidos à tributação por unidade vendida, obriga uma reavaliação dos créditos já reconhecidos e muda a leitura de risco de novas ações judiciais. Para o contribuinte, o recado é claro: tese judicial consolidada não é cheque em branco. Cada regime tributário tem lógica própria, e usar uma vitória para pedir mais do que ela entregou pode custar o próprio direito original.

Se a sua empresa aproveitou ou pretende aproveitar créditos nesse cenário, o próximo passo é claro: revisão técnica detalhada do caso concreto, com apoio jurídico especializado, antes que um procedimento de fiscalização transforme o que parecia um ganho em um passivo relevante.