TJ-SP mantém CBS e IBS na base do ICMS: o que muda agora

O que o TJ-SP decidiu sobre CBS e IBS na base do ICMS

O TJ-SP reviu decisões de primeira instância que vinham dando razão a empresas em mandados de segurança. Nessas liminares, os juízes autorizavam os contribuintes a calcular o ICMS sem somar CBS e IBS ao valor da operação. Ao derrubar essas liminares, o tribunal entendeu que, enquanto não houver pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal ou lei complementar expressa em sentido contrário, a base de cálculo do ICMS segue a regra geral: ela inclui o valor total da operação, com os tributos embutidos.

Na linguagem do contribuinte, isso quer dizer o seguinte: se uma mercadoria sai da indústria por R$ 100 e dentro desse preço há tributos federais, o ICMS incide sobre os R$ 100 — e não sobre o valor líquido dos tributos.

Para quem conseguiu liminar, estava pagando ICMS sobre uma base menor. Agora, com a liminar cassada, a base volta a ser cheia.

O TJ-SP também sinalizou preocupação com o impacto arrecadatório da tese sobre os estados, especialmente num momento de transição em que a arrecadação do ICMS ainda sustenta boa parte dos serviços públicos estaduais. A posição do tribunal paulista é relevante porque São Paulo concentra a maior fatia de operações sujeitas ao ICMS no país.

Por que empresas tentaram excluir CBS e IBS da base de cálculo do ICMS

A estratégia das empresas tem raiz em uma tese que já virou jurisprudência consolidada no Supremo: a de que um tributo não pode compor a base de cálculo de outro quando isso resulta em cobrança artificial. O caso mais conhecido é o da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, decidido pelo STF em 2017 e conhecido no mercado como 'tese do século'. A partir daquele julgamento, muitas empresas passaram a buscar teses 'filhotes' — variações do mesmo raciocínio aplicadas a outras combinações de tributos.

Com a chegada da CBS e do IBS, o raciocínio foi replicado: se não faz sentido que ICMS componha PIS/Cofins, por que CBS e IBS deveriam compor o ICMS? Além do argumento jurídico, há um argumento econômico forte. Durante a transição da reforma, empresas terão que lidar simultaneamente com o sistema antigo (ICMS, ISS, PIS, Cofins, IPI) e com o novo (CBS e IBS). Se a base do ICMS for inflada pelos novos tributos, a carga tributária efetiva pode subir no período de convivência dos sistemas, exatamente o oposto do que a reforma prometeu.

Essa tese ganhou tração nos primeiros meses de vigência da nova sistemática e levou a uma enxurrada de mandados de segurança. A derrubada das liminares pelo TJ-SP é o primeiro grande freio nessa movimentação.

Como funciona a reforma tributária e a convivência entre ICMS, CBS e IBS

Para entender a disputa, é preciso ter clareza sobre o desenho da reforma. A Emenda Constitucional nº 132/2023 criou dois novos tributos que vão substituir cinco antigos:

• A CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços), de competência federal, que vai substituir PIS e Cofins.
• O IBS (Imposto sobre Bens e Serviços), de competência compartilhada entre estados e municípios, que vai substituir ICMS e ISS.

A transição não é imediata. Ela foi desenhada em etapas, com alíquotas-teste inicialmente baixas e aumento gradual, enquanto os tributos antigos vão sendo reduzidos até a extinção. Durante esse período — que se estende por vários anos —, o contribuinte convive com os dois modelos ao mesmo tempo. É exatamente nesse ponto de atrito que nasce a discussão: como calcular um imposto antigo (ICMS) quando o preço do produto já carrega, embutido, um tributo novo (CBS e IBS)?

A tese dos contribuintes é que incluir CBS e IBS na base do ICMS gera um efeito cascata, encarecendo artificialmente o preço final e aumentando a carga tributária durante a transição. A tese dos estados é que o ICMS historicamente é calculado 'por dentro' — ou seja, incide sobre o valor total da operação —, e qualquer mudança nesse método precisa vir de lei complementar, não de decisão judicial caso a caso.

O TJ-SP, ao derrubar as liminares, aderiu a essa segunda interpretação: enquanto não houver norma expressa ou decisão vinculante do STF, mantém-se a sistemática atual.

O que muda para o contribuinte na prática

Se a sua empresa conseguiu liminar e deixou de recolher ICMS sobre a parcela correspondente à CBS e ao IBS, a derrubada da decisão traz consequências imediatas. É importante separar os efeitos em três dimensões: o que precisa ser pago agora, o que pode ser questionado ainda, e o que deve ser revisto no setor contábil.

1. Recolhimento retroativo. Com a cassação da liminar, o fisco estadual pode cobrar os valores que deixaram de ser recolhidos durante o período em que a decisão estava em vigor. Em regra, esses valores vêm com juros e correção. A boa notícia é que, se o contribuinte seguiu uma liminar válida à época, costuma haver discussão sobre a aplicação de multa, já que havia amparo judicial no momento do não recolhimento.

2. Recolhimento futuro. A partir da ciência da nova decisão, o ICMS volta a ser apurado com a base cheia — incluindo CBS e IBS no cálculo. O setor fiscal da empresa precisa reconfigurar o sistema de emissão de notas e apuração para evitar autuação.

3. Provisões e balanço. Empresas que tratavam o 'ganho' da liminar como receita ou que deixavam de provisionar o imposto precisarão rever balanços, demonstrações e, eventualmente, informações prestadas a investidores.

Para o consumidor final, o efeito tende a ser indireto: parte das empresas que pagavam menos ICMS por força da liminar pode repassar o retorno da carga tributária aos preços, embora essa decisão dependa de cada setor e do nível de concorrência.

Caminhos jurídicos após a derrubada das liminares

A discussão não acabou. A derrubada em segunda instância não é a palavra final: existem recursos disponíveis e a tese pode ser rediscutida nos tribunais superiores. Entre os caminhos possíveis:

• Recurso especial ao STJ, quando a discussão envolver interpretação de lei federal (como o Código Tributário Nacional e as leis que regulamentam a CBS e o IBS).
• Recurso extraordinário ao STF, quando a tese tiver matriz constitucional — e, no caso, é bem provável que tenha, já que a base de cálculo dos tributos é tema constitucional.
• Aguardar afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos (STJ) ou da repercussão geral (STF), o que paralisaria os processos em andamento até que haja uma tese vinculante.

Há, ainda, a possibilidade de o Congresso editar lei complementar específica tratando da base de cálculo durante a transição, o que afastaria boa parte da controvérsia judicial. Esse é um pleito antigo do setor produtivo, mas depende de articulação política e de acordo com os estados — que têm resistência justamente pelo impacto arrecadatório.

No curto prazo, o contribuinte que havia ingressado com ação precisa decidir, junto ao jurídico, se recorre ou se faz um acordo com o estado para regularizar os valores. Cada caso tem particularidades, especialmente em relação ao volume envolvido e ao risco de multa.

Como se preparar para a cobrança e evitar autuação

Independentemente da estratégia jurídica, há medidas práticas que todo contribuinte deve adotar diante da nova realidade. Essas ações valem tanto para empresas que tinham liminar quanto para as que estavam no aguardo para entrar com ação.

Mapeie o impacto financeiro. Levante quanto deixou de ser recolhido mês a mês desde que a liminar foi concedida. Esse número é a base para calcular o passivo potencial e negociar com o estado, se for o caso. Sem esse diagnóstico, não há como dimensionar risco.

Reconfigure o sistema fiscal. Garanta que a emissão de notas e a apuração do ICMS passem a considerar a base cheia a partir da data em que a liminar foi cassada. Erro de parametrização gera autuação automática em cruzamento de dados — e o fisco paulista tem forte capacidade de detectar divergências por meio da Nota Fiscal Eletrônica e da EFD-ICMS/IPI.

Documente a boa-fé. Guarde cópia da liminar, da data de publicação da decisão que a cassou e de todas as comunicações internas sobre o tema. Essa documentação costuma ser essencial para afastar multa em discussões administrativas.

Avalie parcelamentos e programas de regularização. Em períodos de mudança de jurisprudência, é comum que estados abram janelas de regularização com condições especiais. Monitorar essas oportunidades pode reduzir significativamente o custo do passivo.

Mantenha o acompanhamento processual. A derrubada em segunda instância não encerra o debate. Teses tributárias costumam ter vida longa e reviravoltas. Continuar acompanhando o processo e discussões paralelas é parte da gestão de risco.

Para pequenas e médias empresas, o ideal é buscar apoio de contador e advogado tributarista antes de tomar qualquer decisão unilateral. O custo de uma consultoria qualificada é quase sempre menor do que o de uma autuação fiscal com multa e juros acumulados.

O que esperar nos próximos meses

A tendência é que a discussão se intensifique à medida que mais estados editem posições próprias e que outros tribunais estaduais sejam provocados. A decisão do TJ-SP tem peso simbólico grande, mas não vincula juízes de outros estados nem, muito menos, os tribunais superiores. É plausível que se formem correntes divergentes pelo país, o que acabará empurrando o tema para definição no STJ ou no STF.

Até lá, o contribuinte convive com insegurança jurídica — e é essa insegurança, mais do que o resultado específico de cada liminar, o maior problema apontado por especialistas em tributação. A reforma foi vendida como solução para simplificar o sistema, mas a convivência entre o modelo antigo e o novo está gerando uma camada adicional de litígios que pode durar anos.

Para o leitor que acompanha o tema do ponto de vista pessoal — como consumidor ou pequeno empreendedor —, o recado é ficar atento a dois pontos: possíveis repasses de preço em setores que tinham ganho com as liminares e eventuais mudanças nas notas fiscais, especialmente no detalhamento de impostos. Qualquer alteração estrutural na forma de cobrança do ICMS tende a aparecer, ainda que de forma discreta, no preço final de produtos e serviços.

A recomendação prática é simples: empresas, mesmo pequenas, devem rever com seu contador se tinham alguma discussão em curso sobre CBS e IBS na base do ICMS e, em caso positivo, ajustar imediatamente a rotina fiscal. Consumidores devem observar possíveis variações de preço nos próximos meses, especialmente em segmentos onde a disputa tributária era mais intensa. E todos os envolvidos devem acompanhar as próximas decisões do STJ e do STF, que serão as instâncias capazes de dar um ponto final — ou um novo capítulo — à disputa.